משמורת ואפוטרופסות
המונח משמורת אינו מצויין בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הנוקט לשון "החזקה", המתורגמת בפסיקות ביה"מ ל"משמורת" או "משמורת פיזית".
סעיף 15 לחוק מלמד כי "החזקה" אינה מעניקה להורה "המשמורן" זכויות עודפות בעניינם המהותיים של ילדיו הקטינים וקובע כי אפוטרופסות (סעיף 14 לחוק: "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים") כוללת בתוכה חובה וזכות לדאוג לצרכי הקטין, חינוכו, לימודיו ואף לקבוע את מקום מגוריו.
בהקשר זה קבע ביה"מ העליון: "ברור שלהורה המשמורן נתון שיקול הדעת לקבל החלטות שהן טפלות או אינהרנטיות לזכות למשמורת, בלא צורך להיוועץ בהורה האחר. יש גם החלטות שעל ההורה המשמורן לקבל על דעת עצמו במצב חירום….. קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהטם טפלים ונגררים אחר המשמורת לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו/חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד. דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו , דאגה לבריאותו של הקטין, בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה…
הגיונה של גישה זו נעוץ בכך שחובותיו וזכויותיו של הורה כלפי ילדיו אינן מתמצות אך בזכות להחזיק בו ואינן מסתיימות משנמסרת החזקה בו להורה האחר, ולהיפך. גישה זו המעניקה מונופול להורה המשמורן פוגעת לא רק בזכויותיו של ההורה האחר אלא גם בילד."
חזקת הגיל הרך
בהתאם להוראות החוק, רק כאשר ענין החזקת הקטין אינו מוסדר בין ההורים, רשאי ביה"מ להתערב ולקבוע את ענייני האפוטרופסות לרבות ענין המשמורת – כפי שיראה לו לטובת הקטין "ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת" (סעיף 25 לחוק)
חזקת הגיל הרך – המפורטת בסעיף 25 הנ"ל – משמעותה כי בילדים מתחת לגיל 6 ברירת המחדל הינה משמורת פיזית אצל האם, אלא אם תוכח חוסר מסוגלות קיצונית אצל האם.
למרות האמור רואה ביה"מ העליון את "חזקת הגיל הרך" כשיקול נוסף ולא בלעדי לצורך קביעת משמורת, כאשר הוראות סעיף 25 מחייבות את בית המשפט לדון בענין משמורתו של קטין על בסיס עיקרון טובת הילד.
המשמעות היא כי חזקת הגיל הרך יכולה להוות "שובר שוויון" במקרה בו לא הוכח יתרון כלשהו למי מן ההורים בשאלת החזקת הקטין.
משמורת משותפת
המונח משמורת משותפת הינו מצב אידיאלי בו מצוי קטין עם שני הוריו באופן שווה, זאת בניגוד למצב של משמורת משותפת וקביעת "הסדרי ראיה".
ויודגש – "כיום קיימת נטיה ברורה בפסיקת בתי המשפט לקבוע משמורת משותפת היכן שמתקיימים תנאים המאפשרים זאת שכן זכותם של הילדים לקשר עם שני הוריהם הינה זכות בסיסית והינה מטובתם של קטינים."
בכל מקרה "ולצורך הכרעה בדיני נפשות" אלה, נדרש בית המשפט, כדבר שבשגרה לעזרתם של מומחים לדבר, שיסייעו בידיו באיסוף הנתונים בעריכת מבדקים ובחוות דעה מקצועית.
ראוי לציין כי כיום מאפשר החוק ליתן לילד הזדמנות להביע רגשותיו דעותיו ורצונותיו בעניינים הנוגעים אליו וזאת בהתאם לגילו ולמידת בגרותו ולדבריו ינתן משקל בהחלטתו ביה"מ, כאשר רשאי ביה"מ להחליט כי הילד לא ישמע אם שוכנע כי יהא בכך כדי לגרום לילד פגיעה העולה על הפגיעה שתגרם משלילת זכותו להשמע.
ויודגש – אין הכרח כי הילד ישמע בפני שופט דוקא, וביה"מ רשאי לקבוע כי ישמע ע"י איש מקצוע ו/או ביחידת הסיוע.
ועדת שניט
בשנת 2005 הורתה שרת המשפטים, הגב' ציפי ליבני, על מינויה של ועדת שניט, על מנת שתבחן את האחריות ההורית בתקופת גירושין ולאחריה.
בשנת 2008 הוגש דו"ח ביניים בו הוצע לחוקק מחדש את הפרק העוסק ביחסים המשפטיים שבין ילדים והוריהם בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
דו"ח הביניים המליץ על ביטול חזקת הגיל הרך הקבוע בסעיף 25 והמליץ לקבוע כי החלטת ביה"מ בסוגית אחזקת הקטינים מחייבת בחינת טובתו של כל ילד באופן פרטני ולא עפ"י חזקה כללית.
וכך הומלץ לתקן את סעיפי החוק:
"בבוא ביה"מ לקבוע הסדר הורות יביא בחשבון את:
צרכי הילד המשתנים בהתאם למצבו, גילו, הבטחת יציבות בחייו וצרכיו המיוחדים.
רצון הילד – ככל שכישוריו מאפשרים זאת
זכות הילד לקשר משמעותי אישי ישיר וסדיר עם שני הוריו
נכונות ההורים לשתף פעולה ומימוש האחריות ההורית.
כישוריו של כל הורה למשש את האחריות ההורית
הטיפול שנצן כל הורה
זכות הילד לקשר משפחתי ומידת הנכונות והיכולות של כל הורה לאפשר מימוש קשר כזה.
עוד ממליץ הדו"ח על מעבר משימוש במונח אפוטרופסות לשימוש במונח אחריות הורית.
הגדרת המשמורת – בסיס מיותר למאבקי כח וכבוד
"ההגדרה המשפטית של "משמורת" או חזקה אינה משמעותית לא בכלל ולא כאן. ולא רק שאינה משמעותית אלא שהיא מהווה בשל הנפח הלא נכון שניתן לה בציבור, לעיתים גם בפסיקה, בסיס למאבקי כח וכבוד בין ההורים.
החשיבות שביחסי הורים – ילדים איננה בהגדרה אלא בתוכן ובמימוש. הזמן בו שוהים הילדים עם כל אחד מההורים הוא משמעותי, מעורבותם של ההורים בחיי הילדים, נטילת אחריות, אחריות יום יומי אישית, כלכלית והמקום הנתון להורה האחר ולמשפחה המורחבת – היא העיקר" (כב' השופטת חני שירה בתמש ראשלץ 29024-06)
בפועל – מה בין משמורת והסדרי ראיה נרחבים לבין משמורת משותפת לבד מהגדרה?!
הרי כאן וכאן מצויים הקטינים בחלוקת זמן שווה (או כמעט שווה) בין שני ההורים.
לפיכך, כך גם על פי ועדת שניט, מוצע להימנע משימוש במונח "משמורת" או "חזקה" ולהתמקד בעיקר – טיב הקשר שבין כל אחד מן ההורים לילדיו תוך שימוש במונח "אחריות הורית".
השמטת המונח "משמורת" מן השיח המשפטי עשויה לתרום תרומה משמעותית לטובתם של הקטינים, באופן בו לא יאלצו עוד להיות מעורבים ומושפעים מן הסכסוך ובכך, הלכה למעשה, יתקיים עקרון "טובת הילד".